Abwehrstrategien gegen Inhaftungnahme des GmbH-Geschäftsführers für nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge

Abwehrstrategien gegen die persönliche Inhaftungnahme des GmbH-Geschäftsführers für nicht gezahlte Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Sozialversicherung auf Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 a Abs. 1 StGB

1. Ausgangslage

Wenn über das Vermögen einer GmbH ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, dann sind häufig auch fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen als Einzugsstellen für Sozialversicherungsbeiträge rückständig. Nach unseren Beobachtungen melden die betroffenen Krankenkassen nicht nur ihre Forderungen zur Insolvenztabelle an, sondern versuchen auch regelmäßig, den GmbH-Geschäftsführer persönlich mit der Behauptung eines deliktischen Verhaltens auf Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 a Abs. 1 StGB in die Haftung zu nehmen. Reichte es früher aus, die geltend gemachten Ansprüche mit Anwaltsschreiben gut begründet zurückzuweisen, um die Forderung endgültig abzuwehren, beobachten wir heute, dass immer mehr Krankenkassen versuchen, die Inhaftungnahme des Geschäftsführers auf gerichtlichem Wege bei den Amtsgerichten oder Landgerichten durchzusetzen.
Manchmal wird abgewartet, ob ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs des § 266 a Abs. 1 StGB gegen den Geschäftsführer durch die zuständige Staatsanwaltschaft eingeleitet wird und es wird dann auch der Ausgang des Verfahrens abgewartet. Da derartige Ermittlungsverfahren aber häufig nach § 153 oder § 153 a StGB eingestellt werden, ist aus ihnen aber zumeist ein maßgeblicher Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten.
Kommt es dann zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, dann argumentieren die gesetzlichen Krankenkassen eigentlich immer ähnlich: Es wird in der Klageschrift dargestellt, dass für bestimmte Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin in den letzten Monaten vor der Insolvenzeröffnung keine Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Sozialversicherung abgeführt worden sind und dass der Beklagte als Geschäftsführer verpflichtet ist, seiner Beitragspflicht gegenüber der Klägerin als zuständige Einzugsstelle (ergibt sich aus §§ 28 h, 28 i SGB IV) nachzukommen (ergibt sich aus §§ 22, 28 d, 28 e, 28 g SGB IV). Dabei sind Beiträge spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des laufenden Monats zur Zahlung fällig. Sodann wird weiter argumentiert, es seien in den jeweiligen Monaten noch genügend liquide Mittel vorhanden gewesen, und gerade die Arbeitnehmeranteile am Sozialversicherungsbeitrag zu decken. Diese Argumentation ist zulässig, denn tatsächlich ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allein aus der Tatsache, dass die Nichtzahlung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung nach § 266 a Abs. 1 StGB strafbar sein kann, eine „vorrangige Abführungspflicht hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in kritischer finanzieller Lage des Unternehmens“ (vgl. nur BGH, Urteil vom 21.01.1997, VI ZR 338/95 [juris]). Entscheidet sich also der GmbH-Geschäftsführer, seinen Arbeitnehmern den Nettolohn voll auszuzahlen oder aber einen Lieferanten zu bezahlen und führt dies dazu, dass die Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Sozialversicherung nicht mehr aufgebracht werden können, dann kann bereits ein strafbares Verhalten nach § 266 a Abs. 1 StGB vorliegen.
Trotz diesem gesetzlich angeordneten Vorrang gibt es mehrere Verteidigungsstrategien gegen die persönliche Inhaftungsnahme aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 a Abs. 1 StGB sowie eine wichtige vorbeugende Maßnahme:

2. Vorbeugende Maßnahme

In der Krise des Unternehmens, in der die Liquidität nicht mehr ausreicht, um die Krankenkassenbeiträge vollständig zu bezahlen, sollten Zahlungen an die Krankenkasse mit dem Verwendungszweck „Arbeitnehmeranteile“ überwiesen werden. So ist sichergestellt, dass die Krankenkassen immer zuerst auf die Arbeitnehmeranteile verrechnen müssen. Wird die Krankenkasse vorher oder zeitgleich über den Liquiditätsengpass informiert (vgl. § 266 a Abs. 6 StGB) dürfte dies die beste Prävention gegen eine persönliche Inhaftungnahme sein, denn in einem etwaigen späteren Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH schließt eine Anfechtbarkeit eine zivilrechtliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 a Abs. 1 StGB aus, weil kein Schaden vorliegt (vgl. dazu noch unten).

3. Unmöglichkeit schließt persönliche Haftung aus

Hat die GmbH nicht mehr ausreichend liquide Mittel zur Verfügung, um ganz konkret die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abführen zu können, so wird eine Haftung ausgeschlossen. Werden also in dem betreffenden Monat auch wichtige Lieferanten nicht mehr bezahlt und auch die Nettogehälter an die Arbeitnehmer nicht mehr geleistet, so spricht viel dafür, dass eine die „Unmöglichkeit bedingende Zahlungsunfähigkeit“ vorliegt. Wenn aber eine Zahlung der Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Sozialversicherung in den jeweiligen Monaten gar nicht möglich ist, dann kann auch keine Inhaftungnahme stattfinden (vgl. dazu nur BGH, Entscheidung vom 11.12.2001, VI ZR 350/00).

4. Auch rechtfertigende Pflichtenkollision schließt deliktische Haftung aus

Regelmäßig befindet der GmbH-Geschäftsführer sich in einem Dilemma: Zahlt er in der wirtschaftlich kritischen Situation der GmbH die Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Sozialversicherung, dann haftet er womöglich über § 64 Satz 1 GmbHG (bzw. nach §§ 130 a, 177 a HGB für die GmbH & Co. KG) persönlich für diese „verbotene Zahlung“, falls es später zu einer Insolvenzeröffnung kommt. Andererseits stellt § 266 a Abs. 1 StGB die Nichtzahlung unter Umständen unter Strafe. Der Bundesgerichtshof erkennt hier eine Pflichtenkollision (vgl. nur BGH, Entscheidung vom 30.07.2003, 5 StR 221/03) mit der Folge, dass zumindest während der dreiwöchigen Insolvenzantragspflicht des § 15 a InsO die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge aufgrund einer Rechtfertigung nicht zu einer Inhaftungnahme führen kann.

5. Auch bei Anfechtbarkeit kommt eine Haftung mangels Schadens nicht in Betracht

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass eine deliktische Inhaftungnahme stets den Eintritt eines Schadens bei der Krankenkasse voraussetzt. Dieser liegt aber gar nicht vor, wenn die Beiträge zur Sozialversicherung – wären sie denn gezahlt worden – sowieso aufgrund einer späteren Insolvenzanfechtung zurückzuzahlen wären (vgl. dazu nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.09.2014, I – 21 U 38/14, abgedruckt in ZInsO 2015, 861). Anders formuliert: Hätte die Krankenkasse im Falle einer Zahlung die Arbeitnehmeranteile sowieso nicht behalten dürfen, weil sie insolvenzanfechtungsrechtlich zur Insolvenzmasse zurückzuzahlen wären, dann hat sie bereits keinen Schaden erlitten, den sie geltend machen kann.
Häufig liegt eine derartige Anfechtbarkeit offensichtlich vor, etwa weil die Krankenkasse bereits in der Vergangenheit erfolglos vollstreckt hatte, bereits einen Insolvenzantrag gestellt hatte, der sich durch Zahlung erledigt hat oder aufgrund anderer Indizien.

6. Fazit

Die vorgenannte – rechtlich zumeist schwierige – Problematik führt dazu, dass in einer gerichtlichen Auseinandersetzung Haftungsansprüche manchmal sogar ganz abgewehrt werden können. Zumindest aber besteht ausreichend Potential für eine gütliche Einigung mit den Krankenkassen. Geltend gemachte Haftungsbeträge können so oft erheblich abgemildert werden.

Wir beraten und vertreten Sie im Sozialversicherungsrecht, Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht.

> Frau Dr. Kerstin Dälken, Fachanwältin für Sozialrecht
> Herr Rechtsanwalt Florian Dälken, Fachanwalt für Insolvenzrecht