Ist der Schuldner bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbständig tätig, dann kann der Insolvenzverwalter nach § 35 Abs. 2 S. 1 InsO den Betrieb mit dem Schuldner fortführen oder freigeben. Weil der Insolvenzverwalter wegen Art. 12 GG keine Möglichkeit hat, dem Schuldner die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit zu verbieten, wird die Möglichkeit der Freigabe vornehmlich als notwendiges Instrument des „Masseschutzes“ angesehen, da so das Entstehen von Masseverbindlichkeiten verhindert wird. Aus der Sanierungsperspektive betrachtet ist die Freigabe dagegen ein Sanierungsinstrument, weil das schuldnerische Unternehmen mitsamt seinen Arbeitsplätzen trotz Insolvenz grundsätzlich erhalten bleiben kann. Um die mit der Freigabe verbundene Sanierungschance nicht zu gefährden, müssen Schuldner und ihre Berater die Rechtsfolgen der Freigabe kennen und sich rasch mit den nur durch die Erklärung des Insolvenzverwalters ausgelösten Pflichten und Obliegenheiten vertraut machen. Diese werden aufgrund der umfangreichen Rechtsprechung zum Thema überblicksartig zusammengefasst.
 
1. Vornahme der Freigabe
 
Seine Entscheidung übt der Insolvenzverwalter durch Erklärung gegenüber dem Schuldner aus und zeigt sie gemäß § 35 Abs. 3 InsO dem Insolvenzgericht an. Die Freigabe wird öffentlich bekannt gemacht. Wirksam wird die Erklärung aber bereits mit bloßem Zugang beim Schuldner.
 
2. Wirkungen der Freigabe
 
Freigegeben werden alle Vermögensgegenstände und Vertragsverhältnisse, die mit der wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners verbunden sind. Der Insolvenzbeschlag entfällt also für das gesamte Unternehmen und ermöglicht dem Schuldner damit eine Sanierung seines Unternehmens in Eigenregie.
Die Wirkung der Freigabe tritt sofort ein, so dass der Schuldner alle ab Zugang der Erklärung entstehenden Verbindlichkeiten und Verpflichtungen aus seiner selbständigen Tätigkeit selbst erfüllen muss.
Die Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO löst für den Schuldner Verhaltensregeln aus, deren Nichtbeachtung zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann. Bei diesen Regeln handelt es sich im eröffneten Insolvenzverfahren grundsätzlich um Mitwirkungspflichten des Schuldners, deren grobfahrlässige oder vorsätzliche Verletzung den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO auslöst. In der Wohlverhaltensphase sind dagegen keine Pflichten, sondern Obliegenheiten gemäß § 295 InsO zu beachten, deren Nichterfüllung auf Antrag eines Gläubigers nach § 296 InsO zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann.
 
3. Verhaltensregeln im eröffneten Insolvenzverfahren
 
Im eröffneten Insolvenzverfahren hat der Schuldner im Falle der Freigabe insbesondere die folgenden Regeln zu beachten:
 
a. Zahlungspflichten des Schuldners
 
Nach der Freigabe besteht gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Pflicht des Schuldners zur Abführung der nach § 295 Abs. 2 InsO maßgeblichen Beträge an den Insolvenzverwalter. Dabei ist derjenige pfändbare Einkommensanteil abzuführen, den der Schuldner unter Berücksichtigung seiner beruflichen Qualifikation und seiner Erfahrungen in einem angemessen Arbeitsverhältnis erzielen würde. Als Grundlage für die Bestimmung des angemessenen Betrages ist entweder auf einen Tariflohn oder eine sonstige übliche Vergütung für eine solche Arbeit abzustellen. Von diesem fiktiven Einkommen ist der jeweils pfändbare Anteil an den Insolvenzverwalter abzuführen.
Im Regelfall ist nicht monatlich, sondern im jährlichen Turnus zu zahlen.
Wenn nicht gezahlt wird, dann kann der Insolvenzverwalter den Schuldner auf Zahlung verklagen.
Der Schuldner kann aber eine Zahlung an den Insolvenzverwalter verweigern, wenn der tatsächlich erzielte Gewinn aus der freigegebenen selbständigen Tätigkeit hinter dem unpfändbaren Betrag bei unselbständiger Tätigkeit zurückbleibt. In diesem Fall ist der Schuldner hinsichtlich seiner betrieblichen Gewinnermittlung dem Insolvenzverwalter umfassend auskunftspflichtig.
Kann der Schuldner nicht zahlen, dann ist im eröffneten Insolvenzverfahren umstritten, ob er auf Grundlage der Erwerbsobliegenheit des § 287b InsO zur Verhinderung einer Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO verpflichtet ist, sich um ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu bemühen und seine Selbständigkeit dafür dann erforderlichenfalls aufzugeben.
Übt der Schuldner zusätzlich zu seiner freigegebenen selbständigen Tätigkeit eine abhängige Beschäftigung aus, dann muss er die dem Insolvenzverwalter aus der abhängigen Beschäftigung zufließenden pfändbaren Gehaltsanteile jeweils um denjenigen Betrag aufstocken, der zu zahlen wäre, wenn er auch insoweit abhängig beschäftigt wäre.
 
b. Auskunftspflichten des Schuldners
 
Leistet der Schuldner dem Insolvenzverwalter dagegen die auf Grundlage des fiktiven Einkommens berechneten pfändbaren Beträge, dann ist er nur noch eingeschränkt auskunftspflichtig: Mitzuteilen hat er dann nur diejenigen Informationen, die für die Ermittlung des vorgenannten fiktiven Maßstabs erforderlich sind. Dazu gehören insbesondere Informationen zu Berufsausbildung und beruflichen Erfahrungen in der Vergangenheit sowie zu der aktuell ausgeübten selbständigen Tätigkeit nach Branche, Unternehmensgröße, Mitarbeiterzahl und Umsatz. Angaben zu Gewinnen aus der selbstständigen Tätigkeit brauchen in diesem Fall aber nicht erfolgen.
 
3. Verhaltensregeln in der Wohlverhaltensphase
 
Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens treffen den Schuldner im Zusammenhang mit seiner Selbständigkeit folgende wesentlichen Obliegenheiten:
 
a. Zahlungsobliegenheiten des Schuldners
 
In der Wohlverhaltensphase legt der Schuldner selbst fest, welche Beträge er auf Grundlage des fiktiven Gehaltsmaßstabes an die Gläubiger abzuführen hat. Eine verbindliche gerichtliche Klärung kann erst im Versagungsverfahren erfolgen, nachdem durch einen Gläubiger ein Versagungsantrag gestellt worden ist. Das liegt daran, dass in diesem Verfahrensabschnitt die der Höhe nach aus § 295 Abs. 2 InsO folgenden Zahlungspflichten aus dem eröffneten Verfahren zu Obliegenheiten werden, deren Erfüllung nicht einklagbar ist.
Auch in der Wohlverhaltensphase ist ein jährlicher Zahlungsrhythmus einzuhalten.
Wenn der Schuldner nicht ausreichend Einnahmen erwirtschaftet, um die Obliegenheiten des § 295 Abs. 2 InsO erfüllen zu können, dann muss er sich um eine angemessene Beschäftigung bemühen. Anders als im eröffneten Verfahren ist diese Regel in der Wohlverhaltensperiode auch nicht umstritten. Der Schuldner kann sich nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens also nicht darauf berufen, aufgrund fehlender Einnahmen hätten ihm keine Zahlungen an den Treuhänder oblegen. Ist es dem Schuldner dagegen – etwa aufgrund Alters oder gesundheitlicher Einschränkungen – sowieso nicht möglich, durch eine abhängige Beschäftigung pfändbare Bezüge zu erzielen, dann obliegen ihm aber jedenfalls dann keine Zahlungen an den Treuhänder, wenn die ausgeübte selbständige Tätigkeit ebenfalls keine solchen Erträge hervorbringt.
Für Doppelverdiener gilt das oben Gesagte: Ist der Schuldner neben seiner Selbständigkeit abhängig beschäftigt, dann hat er die dem Treuhänder aus der Abtretungserklärung zufließenden pfändbaren Gehaltsanteile angemessen aufzustocken.  
 
b. Auskunftsobliegenheiten des Schuldners
 
Den Schuldner treffen in der Wohlverhaltensphase die gleichen Auskunftsobliegenheiten, wie im eröffneten Verfahren. Zahlt er also an den Treuhänder, dann braucht er ihn nur über die Parameter informieren, die für die Festlegung des fiktiven Maßstabs erforderlich sind. Beruft er sich dagegen darauf, nicht zahlen zu können, dann muss er auch konkrete Angaben zur Höhe eines tatsächlich erzielten Unternehmensgewinns machen.
 
4. Ergebnis
 
Nach einer Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit hat der Schuldner Zahlungs- und Auskunftspflichten zu beachten, wenn er keine Versagung der Restschuldbefreiung auf Grundlage von § 290 InsO oder ein klagweises Vorgehen des Insolvenzverwalters riskieren will.
Nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens treffen den selbständigen Schuldner nur noch Obliegenheiten zu Zahlung und Auskunft. Deren Nichtbefolgung kann aber ebenfalls eine Versagung der Restschuldbefreiung auslösen, wenn ein entsprechender Gläubigerantrag gestellt wird und die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt wird.
Sowohl Insolvenzverwalter und ihre Sachbearbeiter als auch Schuldner- und Sanierungsberater müssen nach der Freigabe einer selbständigen Tätigkeit die geltenden Spielregeln parat haben. Das ist wichtig, weil diese Regeln sofort gelten und häufig für die Restschuldbefreiung und damit den Sanierungserfolg elementar sind.
Die Qualität der Regeln hängt vom Verfahrensstand ab: Im Insolvenzverfahren treffen den Schuldner einklagbare Pflichten; in der Wohlverhaltensphase gelten Obliegenheiten.
Der Inhalt der Regeln unterscheidet sich im Detail und ist ebenfalls vom Verfahrenstand abhängig. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass bisher nicht geklärt ist, ob der Schuldner, dem es nicht gelingt, aus seiner selbständigen Tätigkeit die angemessenen pfändbaren Beträge abzuführen, bereits im eröffneten Verfahren gehalten ist, sich eine abhängige Beschäftigung zu suchen. Bis zur Lösung dieser Streitfrage sollte der Schuldner den sichersten Weg einschlagen und bereits im eröffneten Insolvenzverfahren eine abhängige Beschäftigung anstreben, wenn er nicht zahlen kann. Der Nachweis von vier bis sechs Bewerbungen auf freie Arbeitsstellen im Monat sollte dafür ausreichend sein. Daneben kann der Schuldner weiter sanieren.
 
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