Ein auf 9 Kilometer räumlich und zeitlich auf 2 Jahre beschränktes Wettbewerbsverbot ist möglich. Beim Unternehmenskauf zahlt der Käufer regelmäßig auch den sog. ideellen Unternehmenswert (insb. Kundenbindung); damit dieser sein Geld Wert ist, kann er vom Verkäufer verlangen, dass im bisherigen Umfeld keine neue Konkurenztätigkeit aufgebaut wird. Die Regeln dafür hat das OLG Koblenz konkretisiert.

Zu der Entscheidung des OLG Koblenz:
OLG Koblenz, 5 U 1233/11

1. Ein räumlich auf 9 Kilometer und zeitlich auf 2 Jahre beschränktes Wettbewerbsverbot im Übertragungsvertrag einer Zahnarztpraxis ist verfassungsrechtlich unbedenklich.

2. Ist als Vertragsstrafe für einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot die Rückerstattung des gesamten Kaufpreises vereinbart, kann die Unangemessenheit dieser Klausel durch eine gerichtliche Herabsetzung der konkret verwirkten Strafe korrigiert werden.

Die Rechtsmittel der Parteien gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts
Mainz vom 14.09.2011 werden zurückgewiesen.
…

Gründe
Die Kläger übernahmen durch Vertrag vom 18.01.2008 mit Wirkung zum 01.03.2008 die in … [Z] gelegene Zahnarztpraxis des Beklagten. Dies geschah gegen ein Entgelt von 225.000 €, von dem vereinbarungsgemäß 210.000 € für den ideellen und 15.000 € für den materiellen (Einrichtung) Wert der Praxis geleistet wurden. Der Beklagte verpflichtete sich “innerhalb von zwei Jahren nach dem Übergabezeitpunkt im Umkreis von 9 km Luftlinie vom Praxissitz keine zahnärztliche Tätigkeit auszuüben”. Dies sollte “auch für eine nicht nur gelegentliche Vertretung … bei einem Kollegen im geschützten Gebiet” gelten. “Bei einer Zuwiderhandlung gegen das Rückkehrverbot” war der “Kaufpreis für den ideellen Praxiswert … zurückzuerstatten”, wobei der Beklagte für den Fall “einer einmaligen Zuwiderhandlung … vor Rückforderung des ideellen Praxiswerts abzumahnen” sei.

Nach Tätigkeiten außerhalb des Sperrbereichs arbeitete der Beklagte spätestens von Februar 2009 an innerhalb dessen Grenzen mehrmals wöchentlich in Vertretung der langfristig erkrankten Mitinhaberin einer zahnärztlichen Gemeinschaftspraxis in …[Y]. Er hatte dieserhalb vorab bei den Klägern angefragt. Diese Anfrage war nach deren Vortrag abschlägig beschieden worden, nach der Darstellung des Beklagten indessen unbeantwortet geblieben – eine angekündigte Rückmeldung sei nicht erfolgt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.05.2009 hielten die Kläger dem Beklagten vor, dass er trotz ihrer Zustimmungsverweigerung tätig geworden sei. Im Hinblick darauf sei “eine Abmahnung … obsolet” und er habe den “entrichteten Kaufpreis in Höhe von 225.000 € zurückzuerstatten”. “Vor Geltendmachung der Zahlungsforderung” sei er jedoch aufzufordern, die “aufgenommene zahnärztliche Tätigkeit unverzüglich zu beenden” und sich bis spätestens zum 27.05.2009 entsprechend zu erklären. Gleichzeitig wurde die Beantragung einer einstweiligen Verfügung in Aussicht gestellt. Diese Ankündigung wurde mit Schriftsatz vom 19.06.2009 umgesetzt. Daraufhin erging am 22.07.2009 eine strafbewehrte Unterlassungsverfügung des Landgerichts, deren Erlass bereits in der zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung vom 16.07.2009 angedeutet worden war. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten wurde auf einen entsprechenden Hinweis des Senats zurückgenommen.

Unterdessen waren die Kläger in einem anwaltlichen Schreiben vom 14.07.2009 erneut an den Beklagten herangetreten und hatten ihn ermahnt, die streitige “zahnärztliche Tätigkeit bis spätestens zum 15.07.2009, 12 Uhr niederzulegen”. Darauf antwortete der Beklagte unter dem 21.07.2009 durch seine Anwälte, er habe sich “im Hinblick auf die Rechtsauffassung des Landgerichts … dazu entschlossen, seine zahnärztliche Tätigkeit in der Praxis … heute mit sofortiger Wirkung einzustellen”.
Im vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Auskehr des für den ideellen Praxiswert angesetzten Entgeltanteils von 210.000 € und zum Ausgleich vorgerichtlicher Anwaltskosten von 3.706,14 € begehrt. Dieser hat die Nichtigkeit der vertraglichen Wettbewerbsabrede eingewandt, durch die er über Gebühr habe beschränkt werden sollen, und hilfsweise beantragt, “gemäß § 343 BGB die individualvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe auf ein angemessenes Maß herabzusetzen”.

Das Landgericht hat den weiteren Inhaber der Zahnarztpraxis, in der der Beklagte vertretungsweise tätig war, als Zeugen gehört und der Klage sodann unter Abweisung im Übrigen in Höhe eines Hauptforderungsbetrags von 50.000 € und eines Nebenkostenanspruchs von 2.015,38 € stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, dass das verabredete Wettbewerbsverbot rechtswirksam und durch den Beklagten dauerhaft verletzt worden sei. Insofern habe dieser die von den Parteien – in Form einer Entgelterstattung – vorgesehene Vertragsstrafe verwirkt, auch ohne dass es dazu einer Abmahnung bedurft habe. Die Strafe sei jedoch im Hinblick darauf, dass der Verstoß des Beklagten zeitlich begrenzt gewesen sei und keine greifbaren wirtschaftlichen Auswirkungen für die Kläger gehabt habe, auf 50.000 € herabzusetzen. Allein auf dieser Basis habe der Beklagte dann auch für die eingeklagten vorgerichtlichen Anwaltskosten aufzukommen. Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Seiten.
Der Beklagte erstrebt mit der Berufung die vollständige Abweisung der Klage. Er erachtet das vertragliche Konkurrenzverbot nach wie vor für nichtig, da es zu einschneidend sei. Unabhängig davon sei seine Vertretungstätigkeit angesichts ihrer nur geringen Auswirkungen davon überhaupt nicht erfasst worden. Der streitige Zahlungsanspruch der Kläger scheitere zudem daran, dass die vorgesehene Abmahnung unterblieben sei, es an einem Schaden fehle und er schuldlos gehandelt habe.

Demgegenüber beantragen die Kläger mit der Anschlussberufung, den Erstattungsbetrag auf 52.500 € zu erhöhen und den Anspruch auf Kostenausgleich entsprechend anzupassen. Mit der Erhöhung sei der Erwägung des Landgerichts Rechnung zu tragen, dass der Beklagte während eines Viertels der vereinbarten Karenzzeit gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen habe; demgemäß schulde er auch ein Viertel der potentiellen Vertragsstrafe von 210.000 €. Darüber hinaus halten die Kläger die Kostenentscheidung des Landgerichts für falsch.
Mit diesen wechselseitigen Angriffen vermögen die Parteien nicht durchzudringen. Das angefochtene Urteil ist zu einem zutreffenden Ergebnis gelangt.

Der Beklagte hat auf der Grundlage von § 10 Nr. 5 des Übernahmevertrags vom 18.01.2008 eine – dort als “Erstattung des Kaufpreises für den ideellen Praxiswert” bezeichnete – Vertragsstrafe von 50.000 € verwirkt, weil er gegen das in § 10 Nr. 1 des Vertrags niedergelegte Tätigkeitsverbot verstoßen hat. Die Verbotsregelung ist wirksam. Daran hat der Senat bereits in seinem im einstweiligen Verfügungsverfahren der Parteien ergangenen Beschluss vom 28.10.2009 keinen Zweifel gelassen. Auf die dortigen Ausführungen kann Bezug genommen werden. Daneben ist namentlich mit Blickrichtung auf die vom Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.1997 (NJW 1997, 3089) zu bemerken:

Das streitige Tätigkeitsverbot hält sich in zeitlicher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht in einem adäquaten Rahmen. Es stellt eine Gegenleistung des Beklagten für das für den ideellen Praxiswert gezahlte Entgelt von 210.000 € dar und schützt die berechtigten Belange der Kläger, denen hinreichend Zeit gegeben werden musste, ungestört ein eigenes Vertrauensverhältnis zu dem übernommenen Patientenkreis aufbauen zu können.

Die räumlichen Grenzen wurden dabei grundsätzlich nicht zu weit gezogen. Der den Klägern gewährte Gebietsschutz hinderte den Beklagten nicht, sich in Wahrung eines Abstands von 9 km neu niederzulassen und damit bereits näher als die Kläger an Patienten heranzurücken, die lediglich 5 km von der alten Praxis entfernt wohnten. Ob es übermäßig war, das Tätigkeitsverbot durch eine einfache radiale Grenzziehung auch auf den rechtsrheinischen Bereich zu erstrecken, kann dahinstehen. Denn daraus könnte sich kein generelles Unwirksamkeitsverdikt, sondern allenfalls die Beschränkung des Verbots auf den – im hiesigen Fall allein relevanten – linksrheinischen Bereich ergeben (§ 139 BGB, vgl. BGH a. a. O.).

Auch in ihrem sachlichen Gehalt begegnet die streitige Konkurrenzklausel keinen durchgreifenden Bedenken. Dem Beklagten wurde in dem betroffenen Gebiet nicht jedwede zahnärztliche Tätigkeit untersagt. Das macht § 10 Nr. 3 des Vertrags deutlich. Danach war er dort nur gehindert, sich mit einer Praxis niederzulassen oder bei niedergelassenen Kollegen als Vertreter oder Assistent zu arbeiten, soweit dies weitergehend als nur gelegentlich geschah. Insofern blieb jedenfalls Raum dafür, kurzfristig helfend einzuspringen.

Durch seine anhaltende, über etliche Monate erstreckte Vertretertätigkeit hat der Beklagten den ihm belassenen Rahmen deutlich überschritten und damit den Vertragstatbestand des § 10 Nr. 5 erfüllt. Ob darin – trotz der langfristigen, stets wiederkehrenden Aushilfsbeschäftigung – eine bloße “einmalige Zuwiderhandlung” lag, die aus sich heraus noch nicht ausreichen sollte, die Vertragsstrafe auszulösen, sondern insoweit zusätzlich eine Abmahnung verlangte, kann dahinstehen, weil eine entsprechende Abmahnung unter dem 20.05.2009 erfolgt ist und die Tätigkeit dann auch ungeachtet dessen fortgesetzt wurde. Freilich heißt es in dem seinerzeit an den Beklagten gerichteten anwaltlichen Schreiben der Kläger, man halte eine Abmahnung für “obsolet” und damit augenscheinlich für entbehrlich. Gleichwohl schloss man daran – vorsorglich – die Aufforderung an, unverzüglich von der praktizierten Vertretungstätigkeit Abstand zu nehmen. Mit dieser – im Schriftbild sogar hervorgehobenen – Aufforderung wurde dem Beklagten deutlich vor Augen geführt, dass man sein Verhalten als nicht tolerabel ansah. Der abmahnende Charakter wurde auch dadurch verstärkt, dass man für den Fall mangelnden Einlenkens die Einleitung eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in Aussicht stellte. Dies geschah dann im Weiteren mit Schriftsatz vom 19.06.2009 und blieb ebenfalls zunächst ohne Auswirkung auf das Verhalten des Beklagten.

Die auf diese Weise entfallene Vertragsstrafe hat das Landgericht – in Korrektur des vertraglich bestimmten Betrags von 210.000 € gemäß § 343 Abs. 1 BGB auf eine den Umständen entsprechende Größe festgesetzt. Dass einer solchen Modifikation § 348 HGB nicht entgegenstehen konnte, weil der Beklagte mangels der Ausübung eines Gewerbes im Rechtssinn nicht als Kaufmann einzustufen war, ist in der erstinstanzlichen Hinweisverfügung vom 22.12.2010 zutreffend dargelegt worden und wird auch im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt.

Die Abwägungen, die das Landgericht vorgenommen hat, sind nicht zu beanstanden. Die Auffassung des Beklagten, dabei sei unberücksichtigt geblieben, dass die Vertragsstrafe im Zeitpunkt des Urteilserlasses keinen Präventionszweck mehr habe erfüllen können, weil die zweijährige Karenzphase damals bereits abgelaufen gewesen sei, trifft nicht zu. Diesem Umstand ist in der angefochtenen Entscheidung ebenso Rechnung getragen worden, wie der Gesichtspunkt gewürdigt wurde, dass eine konkrete Einbuße der Kläger nicht ersichtlich worden ist. Das Fehlen eines Schadens auf deren Seite war mitausschlaggebend dafür, den im Vertrag vom 18.01.2008 vorgesehenen Betrag deutlich herabzusetzen. Dass dies in noch größerem Umfang hätte geschehen müssen, ist nicht zu erkennen. § 343 Abs. 1 BGB weist ausdrücklich darauf hin, dass das Vermögensinteresse des Gläubigers allein nicht das Kriterium für die Höhe der Strafe sein kann. Umgekehrt verbietet es sich ebenso, das Maß der Straße – im Sinne eines Parameters – mathematisch an die Dauer der Vertragsverletzung zu knüpfen, wie es den Klägern vorschwebt. Das hat auch das Landgericht nicht getan. Im Übrigen ist die insoweit von der Anschlussberufung vorgenommene Errechnung einer angemessenen Vertragsstrafe von 52.500 € schon deshalb verfehlt, weil der Anfangszeitpunkt der streitigen Konkurrenztätigkeit des Beklagten nicht feststeht und damit ungesichert ist, ob tatsächlich der behauptete Zeitraum von genau sechs Monaten erreicht wurde.

Dem Vorbringen des Beklagten, die Kläger hätten seine auf die anstehende Hilfsbeschäftigung gerichtete Anfrage vom Januar 2009 unbeantwortet gelassen, hat das Landgericht ebenfalls Beachtung geschenkt. Dabei ist zu Recht darauf abgehoben worden, dass sich – gleich ob die Kläger ausdrücklich widersprochen oder die Dinge nicht bewertet hatten – angesichts der klaren vertraglichen Regelung keinerlei Grund für die Annahme bestehen konnte, es gebe eine Erlaubnis für die Konkurrenztätigkeit.
Schließlich ist auch der Einwand des Beklagten, er sei nach den ihm erteilten anwaltlichen Auskünften von der Zulässigkeit seines Verhaltens ausgegangen, ohne Gewicht. Das könnte ohnehin nur zu einer Exkulpation für die – zeitlich relativ kurze – Endphase führen, in der sich der Beklagte auf das Schreiben der Kläger vom 20.05.2009 hin anwaltlicher Hilfe bediente. Außerdem ist der – behauptete – anwaltliche Rechtsrat auch deshalb nicht von Belang, weil sich der Beklagte – im Rahmen des mit den Klägern bestehenden Vertragsverhältnisses – die dem Rat zugrunde liegende Fehleinschätzung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsste.

Die erstinstanzliche Kostenentscheidung entspricht § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Kläger meinen zu Unrecht, sie verkenne den Umfang des wechselseitigen Prozesserfolgs, weil der Beklagte mit seinem auf eine Klageabweisung gerichteten Hauptbegehren gescheitert und lediglich – und das auch nur teilweise – mit dem vorsorglich ergänzend gestellten Antrag auf Strafherabsetzung durchgedrungen sei. Gebührenrechtlich erheblicher Streitgegenstand war allein das auf 210.000 € lautende Zahlungsverlangen der Kläger, dem der Beklagte auf verschiedenen Argumentationsebenen entgegen getreten ist. Dabei war er mit seiner Rechtsverteidigung in dem Maße erfolgreich und unterlegen, wie dies in dem Kostenausspruch des Landgerichts zum Ausdruck gekommen ist.

Für die Heranziehung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu Gunsten der Kläger konnte kein Raum sein. Die Anwendung der Vorschrift scheitert, unabhängig von sonstigen Bedenken, bereits daran, dass das Klageverlangen nicht nur marginal, sondern ganz erheblich zu hoch war (Herget in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 92 Rdnr. 12).
Die Kostenentscheidung des Senats beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht vorhanden.
Rechtsmittelstreitwert: 52.500 €.

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